雨城区检察院召开羁押必要性一体化试点实务论证研讨会

以防止淫秽色情、暴力低俗内容的节目影响人们的精神健康为目的而对网络视听进行管制，这其实是父爱家长主义的一种体现，也是警察国家的基本特征。

在哈特和萨克斯看来，立法史仅在有助于阐明、确定制定法目的的范围内才是有用的，关于具体意图的证据只在能说明一般目的并与能证明该目的的其它证据一致的程度上才能使用。在某个原则已经过时而立法者又公开以它者取而代之的场合，司法者当然不应因为吝于承认此种变化而巧言诡辩。

[7]通常所谓发现的脉络与证立的脉络的二分在美国正是始于以哈特和萨克斯为代表的法律过程学派。而解释需尊重制定法文本规约意义的另一个重要原因在于法律过程学派所主张的制度解决原则的要求，即立法、司法和行政机构基于不同的制度能力相互合作，司法机构不得以自己的意志来取代立法机构经由恰当程序所制定的法律。意图是指立法者在立法时对具体问题意欲如何处理的具体思想状态，而目的则常指某一制定法在总体上需要实现的目标。哈特和萨克斯认为，法院应当试图将自身置于颁布这些措施的立法者的位置来想象，而非带着愤世嫉俗的政治旁观者的心态，考虑充斥于立法会议中的各种目光短浅的权宜之计和纷纷扰扰的意见，从而只注意到那些短期的政治妥协而不能抓住那些合理的公共政策目的。制定法是实现上述愿景的重要机制之一，对制定法的解释应建立在立法机构颁布法律以促进公共利益这一前提之上，而法院则在自身的制度能力范围之内经由解释来促进制定法目的的实现。

【关键词】制定法解释。有时，仅仅是将新法与之前存在的旧法作对比就可以水到渠成地推导出制定法的目的为何，但更多时候，比较只是表明了对目的予以探究的方向，提出了问题并指出了某些可能性。如果将法治理解为一般人的生活方式，单纯以地域面积和人口数量来测算法律整合的难度，中国法律整合的难度是法国的 360 多倍，德国的 432 倍，意大利的 640多倍。

总体来看，这些研究大多侧重规范层面(如从习惯法入手) 和观念角度( 如思想、文化、哲学、价值、功能等角度)，因此，在观念上，不论是当政者还是这些学者，在中国法治应该有中国元素的理论问题上，不存在根本性分歧，形成了一定的共识。［2］P41 －225昂格尔这种理论地重构西方法律发展的历史方法，在其他学者的有关研究中也有所体现。为了有效实现古今中外因素有效地融合和建立中国大法治，中国法治不仅需要一种放宽空间间距和拉长时间间距的大历史视野，更需要一种保证大历史视野和古今中外因素有机融合得以有效实现的方法，即借鉴大历史的技术角度。中国的文化发展也极不平衡，人类文化从源头处看，大致不外三型： 一游牧文化，二农耕文化，三商业文化。

［9］P9 －22也许正在从正面应证霍姆斯的伟大预言： 理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者。随着研究和认识的不断深化，暂时的历史上的技术合理性有可能得到逐步的修改、完善甚至被推翻，历史上的长期的技术合理性也会随之得到修改、完善甚至被推翻。

有的侧重于中国法学的考察，意识到中国法学缺乏主体(中国) 性的危害，中国法学应该有中国元素。［2］P1 －2昂格尔因此总结道： 伟大的人物让后继者背上包袱是常有的事……后来者总像是处于困境之中： 或者仅仅是伟人们留下的遗产的看管人，或者虽希望独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。如在立法上对我国社会中的习惯法、国情等，往往采取一种道德化或大词化( 实质就是意识形态化) 的方式加以处理。面对中国法治由于中国基本国情而带来的巨大难度极其高昂的信息及其整合成本和难以承受的时间成本，中国法治不愿也无力做出正面的积极回应，也往往采取一种鸵鸟政策，将复杂问题简单化、技术问题道德化的意识形态化处理方式，以此来节约其难以承受的巨大的信息成本和时间成本。

［3］在怎样检验中国法治的技术上的合理性问题上，大历史主张应采取历史进路，而不是现实的和未来的进路。要不然中国在 1990 年间，岂不和 1920 年间完全一模一样，或者甚至倒退回去？［7］P125所有近、现代中国发生的历史事件，不论是在我们表面看来相互矛盾的事件和相互敌视集团，如毛泽东领导的共产党和蒋介石代表的国民党，甚至被人们指责的军阀混战如 1930 年的中原之战，还是现在由邓小平发起的改革开放，从道德价值、思想观念、政治主张等观念的角度来看，大相径庭，甚至格格不入，但在大历史的眼光中，从技术角度来看，都在为中国实现数目字管理而做出历史贡献，都有其历史上的长期合理性，不同的只是工作的方面不同： 有的是在重构中国社会的高层机构，有的是在再造中国社会的低层机构，还有的是在建构中国社会高层与低层之间的制度性联系。中国有五千余年的历史文化，是世界四大文明中唯一存活至今的古老文明。从历史上来看，中国的国土面积比大陆法系的发源地古希腊更为辽阔，古希腊最大城邦斯巴达的面积仅有 8400 平方公里，雅典也不超过 2400 平方公里。

就此而言，中国法律整合的难度远远高于美国。［16］P2中国至今还不同程度地存在着十里不同风，百里不同俗的情形，人们的风俗习惯、生活方式的地域性差异和民族性差异较大。

自然资源分布极不均匀。［7］P1相信历史有它的用途、它的连续性、前后连贯，这样才能建立历史观。

在我国法治建设的初期，为了推动中国社会选择现代法治的道路，强调了中国传统法律文化与现代法治在制度和观念层面的差异性甚至冲突的方面，有其合理之处。［1］P2换言之，就是先研究中国社会历史何以如是地展开，作历史上长期合理性解释，然后与西方比较，就是将西方历史作为研究中国社会的印证材料，而不是像目前大多数西方学者那样，将中国历史用来印证从西方历史中提炼出来的理论。同样，未来的进路最多只是思考、寻找中国法治技术合理性的一个触点，更需要一种长期历史的检验。［17］P56如果以改革开放后作为我国现代法治建设的真正开端，中美的地域面积相近，但中国的人口是美国目前人口 28，155 万的 4 倍多。面对现代化困境尤其是西方法治及其观念，中国法治常常采取一种不加质疑地全盘承认、接受的态度。在这些学者研究中，伯尔曼对历史方法在摆脱西方现代法治危机中的意义，旗帜鲜明，在此值得特别关注。

因此，当中国社会选择法治道路后，进一步地在中国社会展开、落实时，就必然要与中国元素特别是中国社会的传统法律因素相遇，存在着化解现代法治观念与中国传统法律观念之间的冲突，并实现两者有机融合的现实问题。constitute = con( 一起、共同) + stitute，翻译成中文就是放到一起的意思。

现实的进路和未来的进路，尽管是必要的，但不是主要的进路，最多只能是一种辅助的进路。［10］P69遗憾的是，季卫东与中国的其他学者一样，由于受他法治程序主义支配，他的这种历史方法半途而废了，并没有深入下去。

［2］P3西方第二个包袱社会理论的‘历史包袱，是19 世纪后半叶和 20 世纪前几十年创立了后来以社会理论著称的那些人的态度，尤其马克思、杜克海姆和韦伯。他们不像以后文化专家那样，只晓得解释遗留下来的文化传统，而是以独特的眼光，开放的心灵，高瞻远瞩，继往开来，立说成家，各自替所属地区日后文化思想的发展定下路向。

比较而言，中国法治的变局是对几千年以来形成的法律传统和文化的否定或超越，是全变和巨变。中国法治对历史上的长期的技术合理性的追寻，为法治在技术层面融合中国元素提供了不竭动力。从中国法治的空间间距来看，中国的地域远比大陆法系的法国、德国、意大利等欧洲大国辽阔。［关 键 词］大历史 中国大法治 中国大法学 技术角度 观念角度自本土资源说提出关注中国法治的本土资源以来，尤其是近几年，中国法治的中国元素又受到了学人的关注：如有的侧重于立法考察，认识到中国法律成为外来法的危险，中国法律应更好地回应中国社会现实。

在社会层面更为根本的则是由中国社会的基本国情所决定的。［3］序言这就是诺内特和塞尔兹尼克主张的一种社会科学的策略：［5］P9为了使法理学更加贴切、更具活力，就必须重新整合法律的、政治的和社会的理论。

再如哈耶克在对普通法历史研究基础上认为，西方之所以出现了法制对自由的侵犯、法治的危机，是因为法律规则的日益一元化———外部规则即哈耶克所称为的立法，以及带来的法律秩序的日益一元化———外部秩序，因此，西方摆脱法治困境的出路在于，恢复以往西方法律规则的二元性———外部规则与内部规则即哈耶克所称为的严格意义上的法律，以及社会秩序和法律秩序的二元性———外部秩序和内部秩序。费尔南·布罗代尔在描述当时雅典公民民主参与的情景时写道：当雅典西端的普尼克斯( Pnyx) 山顶上升起通知召开人民议会的黑烟时，城邦农民便拄起拐杖，徒步走向邻近的雅典城去履行自己的公民职责。

两千年来在儒家思想支配下的中国法律内容全体的根本原理，实在没有什么重大改变和冲突的地方。［7］P54大历史的逻辑必与当事人的逻辑不同，蒋介石、毛泽东与邓小平人生方面成为对头，但是他们的工作在历史上的意义，却可以前后连贯。

［11］P15 －16另外，还有学者以自己的实际学术研究活动来实践这种认识，为打通中国法律的过去与现在、将来做不懈的学术努力。冯友兰从哲学角度，将中国上起周秦下至清末只划分为两大阶段：自孔子到淮南王为‘子学时代，历史时间不过四百余年。［8］P308中国法治的现代化困境，就是昂格尔所说的社会理论的‘历史包袱。［12］P98 －189上述学者的研究，主观上对历史视野存在厚望，认识到走出传统困境对中国法治走出现代化困境的意义，认识到了中国传统法律文化自觉的意义，也做出了较大的努力，并取得了一定的成就，但在如何对待中国历史传统，如何实现中国传统法律文化自觉，怎样从中国法律传统历史中去开掘出对中国现代法治建设有意义的制度资源，怎样从西方法律文化中去开发出对中国法治有借鉴意义的制度性资源，以保障大历史视野和站在中间的立场能有效实现等问题上，都不同程度地没有很好地做出明确而有说服力的回答，也没有开展这个方面有开拓意义的法学研究实践活动。

比较而言，观念是不可移植的，而技术的可移植性较强，因此，从技术角度来理解中国古代的法律制度和现代西方的法律制度，更容易成为当代中国法治建设可借鉴和利用的制度资源。二、走出中国法治理论层面共时性双重困境更需要大历史如果说现代西方法治存在的是历时性的现代化困境，即社会理论的‘历史包袱，那么，当代中国法治在理论层面存在着共时性的双重困境，为了研究的方便姑且称之为传统困境和现代化困境。

在昂格尔的意义上，它可以算作中国历史上的第一个包袱或者说困境。并认为，儒墨道法诸家对立时代是中国法律思想史上的黄金时代，在以前几世纪和此后的数千年内都不曾有过和它相比的时代，［8］P6－7可以算作是雅斯培所称的产生开创性思想家和昂格尔所说的产生伟大人物的时代，也大致相当于冯友兰所称的子学时代。

另外，如果以近代鸦片战争作为中国法治形成的起点，中国的人口是 4 亿，是美国建国时人口 200 万的 200 倍，中国目前的地域面积是美国形成初期十三个州的面积 70 万平方公里的近 14 倍。同样，如果只是侧重于对西方现代法律文化的观念角度的研究，而不进行相应的技术角度的研究，就会在借鉴、学习西方现代法律制度上大打折扣，使本来可以移植、能够移植的技术制度由于主观上认识的原因而不能有效地移植到中国现代法治国家的建设中来，而使那些可移植性较差的观念制度因为缺乏相应的技术制度的配套而名存实亡，阻碍中国现代法治国家的建设，最终使中国法治也无法走出现代化困境。